Дробление бизнеса: законно или нет?

Татьяна Никанорова
Автор: Татьяна Никанорова
26.05.2019

Дробление бизнеса применялось подавляющим большинством компаний примерно с начала 2000-х годов. В 2014 стартовал тренд что дробление незаконно. Сегодня, в 2019 году сформирована устойчивая база судебных решений, на основании которых были внесены изменения в федеральные законы, и дробление бизнеса с целью уменьшить налоги стало нелегитимно. Возмущаетесь? Читайте дальше.


Почему дробление бизнеса стало незаконным

В России для небольших компаний предусмотрены льготные системы налогообложения, такие как упрощенная (УСН), патентная (ПСН) или единого вмененного налога (ЕНВД). А для больших компаний льгот нет, и они должны платить полную сумму налогов (20% НДС, 20% налог на прибыль). Граница между большими и небольшими мы называем «лимитом». Лимит выручки по упрощенке — 150 млн. рублей (далее при обозначении миллиона мы будем использовать заглавную букву «М»). Лимит выручки по патенту — 60М. Лимит по ЕНВД — 150 кв.м. площади торгового зала для розницы (есть и другие лимиты для других видов деятельности).

Некоторые компании, которые за год заработали, к примеру, 200М, считают, что справедливо будет и им, как «маленьким» платить налогов 15% с прибыли вместо 40%. Для этого они создают два юрлица, на которые распределяют потоки денег от покупателей. Таким образом годовая выручка каждого юрлица не превышает лимита, и каждое юрлицо по отдельности имеет формальное право применять УСН.

Или, к примеру, небольшой супермаркет. Допустим, его площадь составляет 200 кв.м. По сравнению с гигантскими площадями известных гипермаркетов это очень мало. Однако лишние 50 кв.м. зала лишают компанию применять ЕНВД и налог вырастает значительно. Такие супермаркеты делят торговый зал на несколько частей, каждую из которых сдают в аренду аффилированному ООО или ИП. А арендаторы, в свою очередь, могут формально применять ЕНВД.

Деление бизнеса на несколько юридических лиц, или на юрлица и ИП называют дроблением бизнеса.

Так в чём же проблема? — Проблема в том, что государство считает, что если дробление произошло исключительно с целью экономии на налогах, то это незаконная налоговая выгода и не имеет права применяться группой компаний.

Сначала подобную практику стали формировать суды. После ФНС проанализировали судебную практику и издали Письмо ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@ «О направлении обзора судебной практики…» по факту получения необоснованной налоговой выгоды путем формального разделения (дробления) бизнеса и искусственного распределения выручки от осуществляемой деятельности на подконтрольных взаимозависимых лиц. А в прошлом году были внесены поправки в Налоговый кодекс РФ, ст. 54.1 «Пределы осуществления прав» и 105.1 «Взаимозависимые лица».

Часто используемые схемы незаконного дробления

В жизни встречаются схемы намного мудрёнее и сложнее. Тем не менее при разборе все сводится к простым элементам. И, давайте оговоримся, что то, что описано в этом разделе, уже известно налоговым органам, и уже считается незаконным для получения налоговой выгоды. Поэтому, если вы только что придумали одну из таких схем с целью снизить налоги, вы планируете нарушить закон.

Создание ИП УСН 6%, заключение с ним мнимого договора на оказание услуг

Основное юрлицо на 15% с прибыли. Вывод денег стоит 15+13%. Делают ИП на УСН 6% и вывод денег обходится в 7% (1%+6%). Экономия — 18% с выведенного оборота.

Несколько лиц на УСН, а в связке оборот больше 150М

Оборот более 150М обязывает применять ОСНО. Дробление на 2 разных юрлица дает техническую возможность применять УСН. Экономия — не менее 25% с прибыли (20% НДС и 5% с прибыли).

Несколько лиц на ЕНВД, а в связке ЕНВД не допустимо по количеству машин или площади;

Розничный магазин, площадь 200 кв.метров. При обороте 10М в месяц и рентабельности 30% налог по УСН 15% составил бы 5,4М в год. А ЕНВД с лиц после дробления — чуть больше 1М в год. Экономия более 4М в год.

ООО + сотрудники на ИП

Перевод сотрудников на ИП — частный случай дробления бизнеса. Экономия — 43% с фонда зарплаты. Подробнее об этом можно прочитать тут: Можно ли перевести сотрудников на ИП

Выделение льготного вида деятельности в отдельное юр.лицо

Например, в IT секторе для получения льготы по страховым взносам требуется, чтобы не менее 90% выручки поступало от IT проектов (пп 3 п 1 ст. 427 НК РФ). Если компания занимается несколькими видами деятельности, например и созданием сайтов и их продвижением и рекламой, она может не пройти по выручке и не получить льготу. Выделение в отдельное юрлицо позволит льготу сохранить, и сэкономить 16% с ФОТ, но это незаконно.

Еще пример. ИП работает на патенте. На патенте ограничение по выручке — 60М в год, при выручке от 60М до 150М нужно применять УСН. Стоимость годового патента инфобизнесмена в Москве — 19800 р. на год. Стоимость налога по УСН с 60М — 3,6М. Чтобы не платить налог такой ИП переводит потоки на «дружественное ИП». Экономия может составить миллионы в год.

Где кончаются права налогоплательщика

С 2018 года в налоговом кодексе прямо прописано, что сделка может уменьшать налогооблагаемую базу только если:

  1. сделка не искажена, то есть факты по сделке соответствуют документам (п.1 ст. 54.1);
  2. основной целью сделки не является уменьшение налога (пп. 1 п. 2 ст. 54.1);
  3. обязательство по сделке исполнено тем, кто и указан в договоре (пп. 2 п. 2 ст. 54.1).

Налогооблагаемая база это та сумма, с которой мы считаем налог (Базу умножаем на ставку налога и получаем то, что нужно заплатить в бюджет).

Мнимые и притворные сделки

Притворные сделки совершается с целью прикрыть другую сделку или ту же сделку, но на других условиях (п. 2 ст. 170 ГК РФ).

Мнимые сделки — это сделки, которые существуют только на бумаге, но никогда не осуществляются в реальности (п. 1 ст. 170 ГК РФ).

Подробнее о мнимых и притворных сделках, а также кейсы судебных разбирательств читайте в нашей статье: А давайте нарисуем документы и уменьшим налоги

Цель сделки

Цель обычной коммерческой сделки — предпринимательская выгода. Основная цель незаконной сделки — уменьшение налогов. Создание компании с целью уменьшить налоги (сделка тут — договор о создании) незаконно, даже если у этой сделки будут присутствовать и иные цели.

Кто исполнитель

Нередко мы сталкиваемся с тем, что реально оказывает услугу один человек, а документы дает от другого ИП или стороннего ООО, и это не оформлено официально. Такие сделки нельзя принимать для уменьшения налогооблагаемой базы.

Пример

Компания «Фиалка» торгует продуктами питания мелким оптом, ее клиенты находятся на УСН и НДС им не нужен. Выручка составляет 200М в год. Чтобы продолжить применять упрощенку владелец Фиалки оформил еще одно юридическое лицо «Капустница» на друга, и часть продаж оформляет на Капустницу. По документам «все чисто» — приятели аккуратно разделили клиентов, не имеют между собой никаких взаиморасчетов, в Капустницу приняли по трудовой книжке директора, его жену и нового бухгалтера.

Директор и приятель рассказывают: «у нас нет никаких пересечений. Разные клиенты, разные юрадреса, разные учредители и директоры, разные бухгалтеры, мы специально другого наняли, чтобы ip-адреса не совпадали. Сотрудники раньше в Фиалке не работали. Где и как нас найдут?»

Если налоговые органы заподозрят аффилированность и незаконное дробление, то вот какие мероприятия они проведут:

  1. Возьмут банковские выписки клиентов. Увидят, что клиенты ранее работали с Фиалкой.
  2. Проведут допрос сотрудников обеих компаний. Суть вопросов будет: «кто ваш начальник». Сотрудники разумеется скажут всю правду, что начальников двое, они дружат, а почему юридических лиц двое, так это им неизвестно.
  3. Направят запросы клиентам. Вызовут на допрос, и кто-то из них, возможно с не очень аккуратной бухгалтерией, сообщит, что да, компания одна и та же, просто сначала работали от одной компании, а потом стали от другой. Расскажут, что работают вот с этими менеджерами.
  4. Допрошенные менеджеры Фиалки и Капустницы покажут, что сидят они все в одном офисе, работают в одной и той же СРМ, у них общий телефон, и документы выписывают кому скажут, а фирму, от которой выписывают документы, сообщает главбух.
  5. Допрошенный главбух после часа стойкого молчания не выдержит, решит, что ему столько не платят, сколько нервов он тратит, и расскажет «как на духу», что идея дробить бизнес была начальства, а главбух лицо подневольное, что сказали, что и сделал. И подпишет соответствующий протокол.
  6. Допрошенный водитель транспортной компании скажет, что возил товар от обоих юридических лиц, хотя забирал его с одного и того же склада Фиалки.

На данном этапе мы имеем: свидетелей, которые показывают, что дробление фиктивное; факты, которые свидетельствуют о мнимых и притворных сделках, а также основную цель дробления — уменьшение налогов.

В результате проверки налоги будут доначислены основной компании так, как если бы дробления не было. Если недоимка превысит 5 миллионов рублей, будет заведено уголовное дело на обоих управляющих бизнесом по статье 199 УК РФ части второй (группой лиц по предварительному сговору), срок лишения свободы до шести лет. Приятели смогут легально закрыть уголовное дело, добровольно, возместив государству убытки — то есть погасив всю недоимку, штрафы и пени. Такая «индульгенция» действует только однократно — если приятелей снова поймают, реального срока им не избежать (примечание 2 к ст. 199 УК РФ).

Перечень мероприятий приблизительный, ведь в каждом деле есть свои тонкости и нюансы, и это работа налоговых органов и следователей по поиску фактов нарушения уголовного кодекса.

Критерии незаконного дробления

телеграм канал

Строго перечня критериев нет, да и быть не может. Потому что как только появляется строгий перечень, находятся умельцы, желающие его обойти. В каждом конкретном случае набор критериев, свидетельствующих о незаконном дроблении, будет свой. Сами критерии сформулированы судами, их мы и опубликуем:

  1. В связке компаний применяются спецрежимы.
  2. Внедренная схема уменьшила налоги группы компаний (или оставила на том же уровне при масштабировании деятельности).
  3. Главная компания или ее владельцы являются выгодоприобретателями от внедрения схемы дробления.
  4. Вид деятельности компаний внутри группы аналогичный или похожий (как вариант, тот же самый).
  5. Юрлица созданы незадолго перед внедрением схемы.
  6. Общие расходы.
  7. Аффилированность участников схемы (в т.ч. по родственному или дружественному признаку).
  8. Перераспределение персонала.
  9. Отсутствие у созданных лиц персонала и собственных ресурсов для выполнения контрактов.
  10. Общие: вывески, логотипы, сайт, телефон, юрадрес, офисы, склады, одинаковые банки, общие ККМ и терминалы эквайринга.
  11. Общие покупатели.
  12. Единственный поставщик или покупатель — другой участник схемы.
  13. Фактическое управление бизнесом осуществляют одни и те же лица.
  14. Единые службы и подрядчики: бухгалтеры, кадровики, рекрутеры, юристы, логистические компании.
  15. Курьеры, адвокаты и другие представители перед госорганами — одни и те же.
  16. Показатели близки к лимитам, после которых применение льготного режима невозможно.
  17. После внедрения схемы рентабельность группы или отдельных компаний падает.
  18. Распределение поставщиков или покупателей исходя из применяемой системы налогообложения.

Но даже совпадение всех 18-ти критериев недостаточно, чтобы налоговые органы смогли доказать в суде незаконное дробление. Должны доказать еще кое-что:

  1. Мнимые или притворные сделки участников схемы. Отсутствие реальных сделок или сделки прикрывают другие.
  2. Действительно выгода в налогах. Часто налоговики облагают налогом только найденные доходы без учета расходов. А должны при объединении посчитать не только доп.доходы, но и доп.расходы. Если в такой ситуации получится, что налог будет даже меньше, чем уплачено компанией, то выгоды реальной нет, следовательно и незаконного дробления нет.
  3. Согласованность участников действий. Аффилированные или подконтрольные лица не должны действовать самостоятельно, а действия участвующих лиц должны быть согласованы.

А еще налоговые органы разработали методики доначисления налогов при дроблении. Если дробление реальное, не мнимое, но между аффилированными лицами все-таки было притворное перераспределение денежных потоков или обязательств, тогда доначисление происходит всем участникам схемы так, как если бы они осуществляли свою деятельность «нормально» — то есть не притворно.

Чем грозит: судебные дела и последствия дробления

За последние 5 лет судами рассмотрено более 400 дел на сумму более 12 миллиардов рублей. Сформирована богатая судебная практика, на которую мы можем опираться в своей деятельности.

Дело №1. Мастер-Инструмент и дробление сбыта. Наказать.

Компания «Мастер-Инструмент» продавала инструмент оптом, в розницу и через интернет-магазин. Розничные точки оформили на ИП и применяли ЕНВД. Интернет-магазин выделили в отдельное юрлицо. Основная компания занималась закупками и распределением товара по точкам с минимальной наценкой, с которой уплачивала налоги по общей системе. Все действующие лица выступали под единым брендом, логотипом и одинаковой вывеской, пользовались общей базой товаров.

По результатам проверки было доначислено 200М налогов. Компания не смогла выплатить эти деньги и стала банкротом.

Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 15.04.2016 по делу N А12-15531/2015.

Дело №2. Завода Курскхлеб и девяти ИП. Оправдать.

ОАО «Курскхлеб» продавал свой товар через девять подконтрольных ИП, применяющих либо УСН, либо ОСНО с НДС 10% (пониженная ставка НДС). ИП арендовали помещение у «Курскхлеба» и продавали его хлеб дальше в розницу. Пришли проверяющие, нашли в помещениях завода девять человек за работой, и сочли это схемой уклонения от уплаты налогов. Дескать, ИП это сотрудники, а Курскхлеб уклоняется. Дело дошло до суда.

В пользу Курскхлеба был тот факт, что контрагенты ИП-шников четко подтвердили, что они работали именно с этими людьми, а не с заводом. Именно это сделало факт сотрудничества реальным, а схему легитимной. Завод аргументировал такую организацию сбыта большим количеством конечных покупателей, с объемом которых он не справился бы.

Против Курскхлеба. Первый факт — ИП находились на территории завода и оттуда вели свою деятельность. Второй — ИП применяли льготные режимы налогообложения.

Суд сказал, что государство не имеет права диктовать бизнесу, как ему простраивать свои процессы, если эти процессы реальны. Доначисление отменили, дело остановилось на второй инстанции, на апелляции. В кассацию дело не дошло.

Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2018 г. по делу № А35-9175/2016.

Дело №3. МАН и общая касса. Наказать.

Компания МАН занималась продажей товаров. В принадлежащем ей помещении она выделила кусочек площади и сдала ее предпринимателю Б на ЕНВД. С предпринимателем МАН заключила договор поручения на продажу своего товара. А предприниматель тоже в свою очередь заключил аналогичный договор поручения на продажу своего товара с МАН.

Компаньоны использовали единую кассовую линию, клиентам выдавали общий кассовый чек, даже если товары принадлежали разным поставщикам. Использовали общие складские и торговые площади. Витрины были оформлены в едином стиле. Выручка учитывалась в одной и той же программе и инкассировалась совместно. Товары закупались у одних и тех же поставщиков, складировались на складе МАН, разгружались и складировались силами сотрудников МАН, а предприниматель подобных мощностей не имел. Сотрудники воспринимали Общество и предпринимателя как единый субъект и работали на обоих одновременно.Общество было единственным источников дохода предпринимателя.

Суд счел доказательства достаточными и постановил взыскать с Общества санкции на сумму более 361М, в т.ч. налог на прибыль 124М, НДС 144М, штрафов и пеней на 93М.

Определение ВС РФ от 27.11.2015 N 306-КГ15-7673 по делу N А12-24270/2014.

Дело №4. Востокпромхолдинг и подконтрольные субподрядчики. Оправдать.

Управляющая компания осуществляла сделки с подконтрольными компаниями на упрощенке. Налоговики сочли сделки мнимыми и донасчитали налог на прибыль более 4х миллионов рублей. При расчете доначисления в доходы поставили доходы подконтрольных компаний, а в расходы зарплату их сотрудников. Других данных о расходах у налоговиков не имелось, проверки подконтрольных юрлиц не проводились, документы не истребовались. Затраты на ремонт автомобиля, принадлежащего подконтрольному лицу также не были учтены в расчете, так как автомобиль по документам не принадлежит проверяемому лицу (а принадлежит подконтрольному).

Суд обнаружил, что налоговики не исследовали деятельность подконтрольных фирм и не доказали, что в результате дробления была получена какая-то налоговая выгода, а сами подконтрольные компании не осуществляли реальную деятельность. Подконтрольные компании имели свой штат персонала, отдельную бухгалтерию и по документам деятельность выглядела вполне реальной. А налоговики не доказали обратное. Расчет, представленный налоговиками, суд счел некорректным, так как он не содержал данные о большинстве расходов, которые совершили подконтрольные компании.

Суд решил, что налоговики имели право провести дополнительные проверки подконтрольных лиц и выявить все обстоятельства дела. А пока что доначисления отменил.

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа по делу N А19-18472/2012 от 27.06.2013.

Дело №5. Фармперспектива и сеть розничных аптек. Оправдать..

Компания Фармперспектива занималась поставками лекарств в розничные аптечные сети. Аптеки были зарегистрированы на УСН и платили налогов меньше, чем платила бы Фармперспектива. Налоговики нашли, что все аптеки были созданы в короткий промежуток времени, имеют идентичный персонал и работают по одинаковым договорам, и юрадрес у них тоже одинаковый.

Однако суды решили, что незаконного дробления тут нет. Аптеки не единственные покупатели Фармперспективы, имеют свой персонал, расчетные счета и другие ресурсы для ведения самостоятельной деятельности. Фармперспектива не несет затрат по содержанию аптек. Кроме того, сама Фармперспектива никогда не осуществляла розничную торговлю лекарствами и не имеет на это соответствующей лицензии. Поэтому дробление легитимно, а доначисления следует отменить.

Определение ВС РФ от 10.10.2014 N 306-КГ14-1504 по делу N А55-17026/2013 от 18.06.2014 ФАС Поволжского округа.

Дело №6. Замаскированная аренда.

Предприниматель владел помещением, которое сдавал в аренду одному клиенту. По документам это проходило как аренда от разных лиц торговых мест размером менее 150 кв. м., что позволяло арендодателю применять ЕНВД по сдаче в аренду.

Суд изучил ситуацию и решил, что имеют место притворные сделки с подконтрольными лицами и оставил в силе доначисление предпринимателю налогов и санкций.

Определение ВС РФ от 28.04.2015 N 303-КГ15-3130 по делу N А73-2803/2014 от 30.12.2014 Арбитражного суда Дальневосточного округа.

Дело №7. Стройбилдинг и несуществующая стройка на 11 фирм.

Компания Стройбилдинг вела строительство жилых многоквартирных домов. На выполнение работ нанимала подрядчиков на упрощенке на субподряд. Налоговики доказали, что субподрядчики не имели собственных ресурсов, 9 из 11 были зарегистрированы по одному и тому же адресу, 2 из 11 по другому, но тоже одинаковому. У них была одна и та же бухгалтерия, а сами лица были подконтрольны Стройбилдингу. Учредила все 11 компаний мама директора проверяемой фирмы. Гендиректор во всех фирмах был тот же самый. Главбух одинаковый. Компании проводили между собой взаиморасчеты, часть денег направляли минуя счета фирм-упрощенок и не платили с этого налоги вообще. Разрешения на строительство у «однодневок» не было, ресурсов, позволяющих выполнять работы тоже.

Однако суды первой и апелляционной инстанции не поддержали налоговиков, заявив, что представленных доказательств недостаточно. Налоговики упорно шли дальше, и в кассации их поддержали. Третья инстанция сочла, что суды недостаточно полно (читай - халатно) исследовали представленные им доказательства, и вернула дело на доработку, указав, что доказательств мнимости предостаточно.

Общий размер доначислений более 500 миллионов рублей.

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16.02.2017 по делу N А66-17494/2015.

Подведем итоги:

  • Дробить бизнес на несколько компаний и фирм не запрещено законодательством, если дробление реальное, а сами создаваемые компании полностью самостоятельные.
  • Закон гласит, что плательщик налогов вправе самостоятельно выбирать схему работы. Однако налоговая служба может признать дробление бизнеса незаконной операцией, если это дробление мнимое.
  • В федеральном законодательстве нет норм, касающихся данного вопроса. Однако судебная практика дает достаточно четкие критерии для самостоятельной оценки собственных рисков.
Если у вас остались вопросы по статье, задавайте их в комментариях!
Блог
 
FAQАктуально!
  • Татьяна Никанорова
    Фиксированный страховой взнос в ПФР для ИП 

    С 2017 года администрирование страховых взносов передано в ФНС РФ. Недоимки взыскивает ФНС, а переплаты…

    Татьяна Никанорова   •   01 января 2018 года
  • Татьяна Никанорова
    Все размеры МРОТ 

    Минимальный размер оплаты труда по г. Москве, установленный трехсторонним соглашением с 01.11.2018 — 18781с…

    Татьяна Никанорова   •   14 апреля 2012 года
  • Татьяна Никанорова
    Лимит доходов на УСН 

    Предельные размеры доходов, ограничивающие применение упрощенной системы налогообложения (УСН) с 2013 года…

    Татьяна Никанорова   •   14 апреля 2012 года
 
Контакты
  • +7 (499) 490-20-13
  • info@profdelo.com
  • Facebook
  • profdelo495
  • Москва, ул. Митинская, дом 16,
    этаж 9, офис 906Б
    .