Как проявить должную осмотрительность в 2023 году: пошаговый алгоритм

 13 минут на чтение

Налоговая считает, что если предприниматель не проверил поставщика и случайно поработал с фирмой-однодневкой, то он не проявил должную осмотрительность и это его проблемы. Схема проста: однодневка не отвечает на запрос ФНС при камеральной проверке, предприниматель не получает положенных налоговых выгод — а значит, переплачивает НДС и/или налог на прибыль. 

Рассказываем, как документально подтвердить, что вы эту самую должную осмотрительность таки проявили, чтобы у инспекторов ФНС не было и тени подозрения относительно ваших налоговых вычетов и расходов.

Актуально на 26.06.2023

Оглавление:

1. Что такое должная осмотрительность при выборе поставщика и зачем ее проявлять
2. Признаки «технического партнера» или недобросовестного контрагента
3. Где проверить контрагента
4. Как доказать проявление должной осмотрительности
5. Алгоритм проверки контрагента в 2023 году от Профдело
6. Что грозит компании, показавшей налоговую выгоду от недобросовестного контрагента
7. Практика судебных решений
• Дело №1: Доказали, что использовали все доступные ресурсы
• Дело №2: Использовать всего 1-2 ресурса – это неосмотрительность
• Дело №3: Документы, не заверенные контрагентом – не доказательство
8. Выводы

Что такое должная осмотрительность при выборе поставщика и зачем ее проявлять

Предприятия на основной системе налогообложения (ОСНО) или упрощенной системе налогообложения (УСН) по схеме «доходы-расходы» платят налоги не со всей выручки. Они имеют право вычесть расходы, вычесть «входящий НДС» — то есть, воспользоваться налоговой выгодой.

Три признака «кошерного» партнера:
— он реально существует;
— он ведет деятельность;
— он выполнил условия сделки — поставил товар или ресурсы, оказал услуги, выполнил работы.

Представим ситуацию: вы работали с поставщиком, он отгружал вам товар, оказывал услуги, осуществлял работы, выдавал закрывающие документы — всё тип-топ. Но при камеральной проверке не ответил на запрос налоговой, не подтвердил факты отгрузки/услуг/работ. Инспекция обязательно заподозрит вас в махинациях — использовании «технического поставщика» с целью списать несуществующие расходы. В этой ситуации вам придется доказывать, что вы проверяли своего партнера внимательно, проявили должную осмотрительность.

С марта 2021 года действуют новые стандарты. ФНС в своем письме разъяснила нюансы применения статьи 54.1 НК РФ и проверок предприятий-партнеров.

Проверка — это сбор и анализ информации о предприятии-партнере. Цель – убедиться, что вы подписали контракт с добросовестной организацией, ведущей реальную деятельность. А значит, сделка не будет для вас рискованной и не повлечет негативных последствий. 

Признаки «технического партнера» или недобросовестного контрагента

«Техническими контрагентами» называют фирмы, которые не ведут фактическую деятельность. Фискальная служба регулярно публикует письма, в которых рассказывает  о признаках недобросовестных ИП и ООО.

Письма составляют заумным канцелярским языком, из-за которого предпринимателям сложно вникнуть в суть. Поэтому мы подготовили список основных признаков технических или недобросовестных , которые надо учесть при выборе.

Критерии, по которым контрагент может быть признан недобросовестным:

• невозможно получить информацию про офисы, магазины, склады и производство;
  
• компания зарегистрирована по адресу массовой регистрации;
  
• у директора в управлении несколько организаций, учредители входят в состав 10 и более обществ;
  
• плохая репутация: ругательные публикации, отрицательные отзывы, регулярные судебные разбирательства;
  
• нет официального сайта, страниц в социальных сетях, объявлений в поисковых системах;
  
• существует задолженность перед бюджетом;
  
• список кодов ОКВЭД  не совпадает со сферой, в которой работает субъект;
  
• нет ресурсов, персонала, оборудования, помещения и других активов для выполнения заказа.
  

При заключении договоров осторожно относитесь к организациям и предпринимателям, которые соответствуют нескольким признакам из перечисленных. Наличие одного из признаков еще не говорит о недобросовестности. Например, у бизнеса старой закалки может не быть сайта и социальных сетей. Тогда проведите дополнительную проверку поставщика: попросите посетить производство или лично пообщаться с директором.

Если потенциальный партнер соответствует 3-4 и более признакам из списка, лучше отказаться от такого выбора.

Где проверить контрагента

Для первичной проверки перед подписанием договора воспользуйтесь онлайн-сервисами и общедоступными сайтами:

• «Прозрачный бизнес».
  
• Реестр юрлиц и ИП.
  
• Единый федеральный реестр сведений о банкротстве.
  
• База арбитражных дел.
• Реестр недобросовестных поставщиков.
  
• База ФССП.
  
• Реестр лицензий.
  
• Онлайн-сервис для бухгалтерии и бизнеса «Контур».
  
• Сервис «Контур.Фокус».
  
• База  «Главбух Контрагенты».
  
• Система «СПАРК»
• «ЗАЧЕСТНЫЙБИЗНЕС».
  
• Сервис Rusprofile.
  

Подробнее о том, как проверить партнера — с помощью списка сервисов, другими методами — расскажем в статье, которая сейчас готовится к публикации. Следите за анонсами.

Этого списка сервисов хватит для оперативного определения надежности поставщика при выборе и заключении договора — некоторые сервисы выводят рейтинг или степень доверия. Но самый лучший вариант — личная проверка, общение с учредителями и директором. 

Так вы убедитесь в наличии производства, торговых точек и реальной деятельности. И у вас будут доказательства проявления должной осмотрительности при выборе контрагента.

Как доказать проявление должной осмотрительности

Чтобы у инспектора не осталось вопросов, документально фиксируйте проявление должной осмотрительности. Вы вправе сами определять форму,  а мы советуем на всех партнеров собирать досье:

1. Составьте отчет о проверке в произвольной форме.   
2. Добавьте заверенные копии писем и других документов, полученные от поставщика.
   
3. Распечатайте информацию об организации с сайта ФНС, рекламных сайтов, сайта самого партнера.

Алгоритм проверки контрагента в 2023 году от Профдело

Чтобы проявить должную осмотрительность, вам необходимо проводить проверку по требованиям ФНС. И не просто бегло просмотреть выписки из ЕГРЮЛ или ЕГРИП, а полноценно изучить потенциального партнера.

Инспекция считает это обязанностью бизнеса. Ее позицию поддерживают суды разных инстанций, ниже в статье мы приведем три судебных дела. Профдело рекомендует не ограничивать деятельность в рамках анализа пятиминутным мониторингом открытых баз, а использовать целую систему.

Этап 1. Проверьте документы

У юридического лица запросите заверенные копии учредительной документации по списку:

• устав, если используется не типовой номерной;
  
• решение о назначении директора.

Этап 2. Убедитесь в реальности организации

Изучите бухгалтерскую отчетность, наличие лицензий (если их требует деятельность), активы и все доступные бумаги, подтверждающие способность партнера выполнить обязательства.

Этап 3. Посмотрите выписку из единых государственных реестров — ЮЛ или ИП

Их можно получить на nalog.ru. Обратите внимание на коды по ОКВЭД — для ИП они обязаны совпадать с фактически осуществляемой деятельностью, для ООО это крайне желательно.

Этап 4.  Проверьте адрес

Использование адреса массовой регистрации — подозрительный признак. Исключение: торговые центры и бизнес-центры, в таких местах может действовать много ИП и ООО. Посетите офис партнера, чтобы убедиться в его физическом существовании. Запросите фактический адрес осуществления деятельности.

Этап 5. Проведите юридический аудит  

Потенциальный поставщик должен отсутствовать в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве и базе судебных приставов. Если фирма или предприниматель заявили о банкротстве или имеют открытые производства в ФССП, скорее всего, с выполнением обязательств у них возникнут сложности.

Этап 6. Оцените директора и учредителей 

«Технические контрагенты» отличаются номинальными директорами. Это лица, которые числятся как руководители в целом списке из нескольких несвязанных компаний. Они не выполняют функций, не несут ответственность. У недобросовестных учредителей обычно от 10 и более фирм-прослоек.  

Этап 7. Изучите судебную историю

Проверьте базу Арбитражного суда. Посмотрите, как часто судится поставщик и кем выступает на слушаниях. Если чаще ответчиком — скорее всего, он безответственно подходит к выполнению договорных обязательств.

Подобная система проверки обеспечит проявление должной осмотрительности и защитит от работы с «техническими партнерами».

Что грозит компании, показавшей налоговую выгоду от недобросовестного контрагента

А что, если не проверять? Инспекция посчитает вас участником схемы, цель которой – уменьшение налога, и докажет необоснованность полученной налоговой выгоды.

Дальше ФНС действует так в рамках своих полномочий:

• Сначала предложит убрать спорные суммы из расходов и НДС по ним и доплатить налоги.   
• В случае если вы не убедите налоговиков в добросовестности вашего поставщика или вообще не ответите на их требование, доначислит налоги сама, а к ним еще пени и подаст на взыскание штрафа за неуплату налога по ст. 122 НК РФ.
  Сумма штрафа – 20% от размера недоимки, а при умышленном уклонении от налогов – 40%. При этом налоговики сделают все, чтобы доказать, что ваши действия были умышленными и оштрафовать на 40%.
  
• В случае если вы не ответили на ее требование, дополнительно еще выпишет административный штраф за непредставление сведений для контроля.   
• Привлечет к уголовной ответственности – если размер недоимки окажется от 13,5 млн ₽ для ООО и от 2,7 млн ₽ для ИП. Недоимку посчитают за последних 3 года.
  

Практика судебных решений

А вы точно сделали все возможное для проверки поставщиков компании? Что скажет суд, если вы проверяли поставщика, но инспекция все равно признала его недобросовестным и требует от вас возмещения налогов? Вот, что об этом говорит судебная практика.

Дело №1: Доказали, что использовали все доступные ресурсы

Компания Альянс заключила договор поставки с фирмой Бригада+.

ФНС проверили Альянс и нашли у Бригады+ признаки формальной уплаты налогов, запросили документы при встречной проверке, но не получили их. При этом контрагент второго звена не отразил выручку и расчеты по товарам. Обвинили Альянс в том, что договор фиктивный и не была проявлена должная осмотрительность.

В суде Альянс доказал, что запросил учредительные документы у Бригады+, проверил репутацию и сведения в ЕГРЮЛ.

Суд не согласился с выводами инспекторов и вынес решение в пользу Альянса, так как он использовал все доступные ему средства – ресурсов и полномочий налоговой у частной фирмы нет и быть не может.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2021 N 09АП-79500/2020 по делу N А40-195569/2018

Дело №2: Использовать всего 1-2 ресурса – это неосмотрительность

Компания при заключении сделки проверила контрагента всего по 2 параметрам:

• регистрацию в ЕГРЮЛ,   

• постановку его на учет в ИФНС.
  

ФНС посчитала такую проверку недостаточным проявлением осмотрительности. Суд поддержал ФНС и указал, что таких мер недостаточно. Эти данные справочные, так как ими невозможно подтвердить надежность и добросовестность поставщика. Суд указал, что при заключении сделки нужно дополнительно проверить следующий список:

• наличие ресурсов на выполнение контракта,
  
• персонал,   
• полномочия лиц, подписывающих первичные документы,
  
• деловую репутацию поставщика.
  

А также предоставить переписку по всем этим действиям. Кассация поддержала эти выводы. 

Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 17.06.2021 N Ф06-4722/2021 по делу N А55-18579/2020

Дело №3: Документы, не заверенные контрагентом – не доказательство

Еще в одном судебном разбирательстве ИФНС, обвиняя компанию в отсутствии должной осмотрительности, опиралась на факт: учредительные документы поставщика не заверены подписью руководителя и печатью, а значит, неизвестно, как они попали в компанию.

В судебном разбирательстве компания не смогла подтвердить как и при каких обстоятельствах получила документы, между компаниями не было никакой переписки и других отношений, поэтому суд первой инстанции и апелляционный суд подтвердили обвинения инспекторов и признали налоговую выгоду в результате этой сделки необоснованной. 

Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2021 N 12АП-7623/2021 по делу N А57-633/2021

Выводы

Зафиксируем пять важных постулатов.

1. Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента — обязанность каждого бизнесмена. Если работать с непроверенными подрядчиками, есть риск, что налоговая выгода будет признана необоснованной и вам доначислят немалые суммы.
2. Система проверки поставщиков обязана быть у любого, даже маленького бизнеса. Налаженная процедура и четкий регламент упростят задачу.
3. Пользуйтесь доступными сервисами для оперативного получения информации. Не пренебрегайте детальным анализом перед заключением договоров: запросом учредительных документов, фактической проверкой деятельности и другими подходами.
4. Составляйте досье на контрагентов, чтобы при необходимости документально подтвердить проявление должной осмотрительности и осторожности. Регулярно обновляйте «папки», потому что добропорядочность подрядчиков — изменчивое понятие.
5. Помните, что не только вы можете проверять. С пониманием относитесь к проявлению должной осмотрительности со стороны вашего партнера. Предоставляйте заверенные копии документов, показывайте производство, склад или магазин. Создайте сайт, ведите страницы в социальных сетях. Сделайте все, чтобы потенциальные поставщики быстро оценивали вашу добросовестность.